直击两会：废除嫖宿幼女罪呼声再起
    十二届全国人大三次会议上海代表团日前举行全体会议，审议全国人大常委会工作报告。全国人大代表、中国社会科学院法学研究所民法室主任孙宪忠发言时建议，尽快废除“嫖宿幼女罪”。孙宪忠说，近年来，涉及“嫖宿幼女罪”的案件引发社会热议。众多法律界人士、社会组织和不少公众对这一罪名表示质疑，社会各界要求废除“嫖宿幼女罪”、严惩性侵幼女犯罪的呼声不断。3月2日，“女童保护全国两会代表委员座谈会”在京召开。全国人大代表、山东艺术学院副院长刘晓静，全国政协委员、中华全国律师协会副会长朱征夫等参加了座谈会。他们建议，应将防性侵教育纳入义务教育课程；呼吁废除嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪为何受到这么多学者的瞩目，今天就跟小编一起看看“嫖宿幼女罪”的前世今生。
    一、“嫖宿幼女罪”的前世
    1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。12天后的3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。次日下午，全国人大正式通过刑法修订案。
    早在1953年2月20日，最高法曾发出《关于严惩强奸幼女罪犯的指示》，《指示》中提及几个恶性案例，“如天津强奸幼女罪犯赵汉城先后强奸8岁至14岁幼女10人，上海强奸幼女罪犯刘承福先后污辱蹂躏5岁至13岁女学生74人(以上各犯已分别由各地人民法院判处死刑)”。对于《指示》颁布的原因，文件中提到，“有不少人民法院对于保护妇女儿童健康的政策认识不足，有的甚至受着浓厚的旧法观点支配或影响，发生过轻纵的偏向。”如西安强奸幼女罪犯邓吉祥，以铁锹锄头威胁、强奸9岁至14岁幼女3人，并企图强奸幼女十数人，未能达到目的，西安市人民法院以“诱奸”幼女罪判其徒刑3年6个月。最高法院认为必须认真检查纠正此类做法。根据《指示》精神，1954-1955年，福建全省惩处奸淫幼女罪犯467人。
    1954年9月21日最高法发布《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处刑意见》，并在1957年4月30日发布的《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中针对如何界定“幼女”和“奸淫”幼女与“猥亵”幼女应如何区别等问题给出具体意见。1984年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，在《刑法》第139条第二款的基础上进一步细化奸淫幼女罪的认定问题。
    而“嫖宿幼女”首次出现是在1986年9月5日第六届全国人大常委会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》中，第三十条提到“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处”。之后，1991年9月4日第七届全国人大常委会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中再次提及，内容完全一致，均将嫖宿幼女与一般的嫖娼行为分离开，规定“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。
    二、“嫖宿幼女罪”的今生
    自嫖宿幼女罪名出现起，关于它的司法解释和实践案例都有过热议。
    1997年12月25日最高检颁布《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，其中将强奸行为和奸淫幼女行为分别规定了罪名，第236条第一款是强奸罪，第236条第二款奸淫幼女罪，此外第360条第二款是嫖宿幼女罪。如此，1997年《刑法》实施后，对于嫖宿幼女、奸淫幼女、强奸三种行为，形成了三种罪名。之后按照2002年3月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，奸淫幼女纳入强奸罪，奸淫幼女罪罪名取消，嫖宿幼女罪仍继续沿用，奸淫幼女则作为强奸罪的加重情形处理。
    2003年1月17日，最高法院发布了《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该批复规定：“行为人明知不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，都构成强奸罪；确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一简短的司法解释，曾引发一场法学界的论战。后因争议剧烈，实践效果也不是太好，于当年8月暂停执行。而在此后至今十年间的司法实践中，出现了许多“双方自愿”、“确实不知”的辩护理由；在具备金钱交易，又无法证明“明知”的情况下，往往以嫖宿幼女罪判决。由此，关于“强奸罪”和“嫖宿幼女罪”实际刑责轻重的争议不断。
    “强奸罪最严重的情况可以判死刑。有些人看到这一点，希望嫖宿幼女的情况也可以判死刑。但立法者看到这里面还是有些区别。真的那么规定，也不合适。”高铭暄说，“立法需要冷静，不能凭感性和情绪。”中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林曾公开说“强奸重于嫖宿是人们的错觉”。“刑法第360条第二款规定，嫖宿幼女的处5年以上15年以下，相当重，强奸案一般也就3至10年，所以，与幼女发生性交，定嫖宿幼女罪处罚一般还要重一些。说定嫖宿幼女罪便宜罪犯，是错觉。”“看数据，江苏六合检察院办理36件强奸案，已有28件37起被起诉判刑，其中，3人判10年以上，21人判3~10年，10人判不满3年，3人缓刑。强奸暴力犯，致人死伤、轮奸、当众强奸才判无期死刑。而贵州习水嫖宿幼女案，基本都判在5年以上。”阮齐林在其微博上回应网友质疑时写道，考虑强奸是暴力犯而嫖宿幼女是非暴力犯，二者处罚轻重并未失衡。
    而反对者认为，这一罪名严重背离了“幼女无权处分性权利”的法治原理，不利于对未成年人权利的保护。同时，这一罪名的存在，还可能导致一些原属强奸幼女的罪犯，最终获得更轻的定罪量刑。近几年，每年两会期间，都会有全国人大代表或政协委员呼吁废除这一罪名。2011年，妇联界委员曾联名建议取消该罪名，陈羽、洪天慧、伊丽苏娅等政协委员都曾表示，“嫖宿幼女罪不利于对未成年人的保护，建议取消嫖宿幼女罪的罪名，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪从重处罚”。
    三、“嫖宿幼女罪”是否应该废除的争议
    废除嫖幼罪名的支持者们通常认为，世界一些发达国家都规定了只要是同法定年龄以下的非其配偶的女性(或男性)发生性关系，即构成法定强奸。实际上，这种规定主要是在英美法系国家中(除加拿大外)，而在法国、德国、奥地利、荷兰等大陆法系国家都有类似“嫖宿幼女罪”的规定。以加拿大为例，在立法上与中国一样，既有嫖宿幼女罪又有奸淫幼女的强奸罪。《加拿大刑事法律》第212条规定“在任何地方，为了对价或者与为了获得报酬联系任何人，获得不满十八岁的人的性服务的”构成犯罪，该规定即类似于我国嫖宿幼女的规定。上述罪名的规定并未在加拿大造成争议，其嫖宿幼女规定的是“获得不满十八岁的人的性服务的”，而奸淫幼女的强奸罪强调的是幼女“不满十四岁”。而我国立法表述无论是嫖宿幼女罪还是奸淫幼女的强奸罪都定义了同一条年龄线作为标准，即14周岁。
    争议之外，上海律师张培鸿认为，争论者未必是冲着法律规范的细节而来，背后显然有社会转型所产生的群体意识转化的因素，譬如同情弱势群体、关注幼女身心等。“底层生活的艰难，使得任何一起偶发的个案，都会转化成对现行法律的关注。”张培鸿这样的表述得到一些人的共鸣。
    首先，嫖宿幼女罪与基本的性侵犯罪强奸罪相关规定冲突。比如刑法第二百三十六条规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。但嫖宿幼女罪却在这个基本规定上开了一个口子，加上一些地方在执行过程中的违法违规，造成一些奸淫不满14周岁幼女行为无法得到应有的处罚。
    其次，嫖宿幼女罪的本质，是将幼女当成了卖淫者或者说失足妇女。但事实上，根据我国民法等相关法规规定，不满14周岁的未成年人，大多都是无民事行为能力以及限制民事行为能力的。换言之，不满14周岁幼女，根本不具有自我表达意愿的能力，我们岂能从法律上认定她们收了钱财等之后，已经同意与犯罪嫌疑人发生性关系等？
    再次，嫖宿幼女罪的存在已经造成了相当严重的社会后果。《中国青年报》报道，相关统计数据显示：2014年，被媒体曝光的性侵儿童案件平均每天1.38起。其中，受害人群尤其以7岁到14岁的小学生居多。当然，这其中有“成年人无耻，孩子们无知”的因素，但法律存在不合理之处，致使嫖宿幼女罪存在并处罚较轻等，无疑让一些人有了故意犯罪的侥幸心理。
    废除嫖宿幼女罪是完善法律规定，从重惩处性侵害幼女犯罪的需要，同时也是公众期盼，民心所向。目前，全国人大已经就嫖宿幼女罪的废除问题，有过积极的回应，而全国人大代表、长期聚焦于取消嫖宿幼女罪的中华女子学院教授孙晓梅也称：“2014年以来，实践中嫖宿幼女罪已基本不再使用，全国人大也在着手研究废除嫖宿幼女罪”，这无疑让人欣喜。期待嫖宿幼女罪能够尽快从法律规定、从人们的视野中完全的、彻底的消失！
                                       （以上信息来源于：中国网）