《投资协议》背后的法律思考

【内容摘要】

     茆某与妻子杨某分别出资5万元和3万元投资了A公司，该公司到期未偿还本金及约定利息。后茆某报案，在公安的调解下A公司与茆某、杨某分别签订了《分期还款协议》，现在还款协议到期，A公司仍未能归还欠款。于是茆某来到华政法援咨询，如何才能尽快拿回自己与妻子的借款，保障自己的合法权益。

【关键词】

    民间借贷     担保责任     担保期间

【基本案情】

     茆某、杨某为夫妻，2016年5月10日二人分别与A公司于签订《投资咨询服务协议》，合同约定茆某和杨某以“出让资金或受让债权投资”的方式分别出资5万元、3万元，投资期12个月，按月获得收益，到期取回本金，年利率为10%。同时，对于茆某与A公司的《投资咨询服务协议》，B公司和C公司提供连带保证；并有何某作为保证人，承担保证责任，但未约定担保方式。合同履行期内，A公司未按合同规定履行义务，迟延归还本金。2017年5月10日，先合同到期，A公司分别与茆某、杨某达成《分期付款协议》，就先合同本金部分约定在三十个工作日内支付。现《分期付款协议》到期，A公司仍未履约债务。

【争议焦点】

1.茆某、杨某与A公司签订的《投资咨询服务协议》性质及效力应如何认定？

2.保证人何某应承担何种保证责任？

3.原合同到期后签订的《分期还款协议》对保证人的保证责任有何影响？

4.若A公司涉嫌非法集资或其他刑事犯罪，该案件应如何处理？

【案件处理依据及结论】

一、双方签订的《投资咨询服务协议》性质及效力的认定。

茆某、杨某分别与A公司签订了《投资咨询服务协议》，在协议的第五条“甲方意向投资种类、金额、期限及其期望收益”中，茆某、杨某勾选了“出让资金或受让债权投资”一栏，条款中列明：投资期12个月，按月付息，到期还本，意向出借金额人民币五万元（其中杨某为三万元）期望年利率为10%。这个《投资咨询服务协议》究竟是一个投资协议还是民间借贷协议呢？根据最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》，该《投资咨询服务协议》的性质实为民间借贷合同，因A公司与茆某、杨某基于双方真是意思表示签订合同，故该协议是有效的。

二、保证人何某保证方式的认定。

本案中，何某在担保文书中仅约定“本人何某愿为茆某在A公司购买的理财产品（人民币五万元）做担保”，并未写明承担担保的方式。那么何某承担的是一般担保责任还是连带担保责任呢？根据《中华人民共和国担保法》第19条规定，双方未明确担保方式的应认定为连带担保。因此，何某应对茆某与A公司的借贷承担连带保证责任。无论A公司的财产是否能够清偿，茆某均可先向何某要求其履行保证义务。

三、原合同到期后签订的《分期还款协议》对保证人的保证责任有何影响？

2017年5月10日，先合同到期，A公司分别与茆某、杨某达成分期付款协部分约定在三十个工作日内支付，对原合同的履行期限作了变更，但该《分期还款协议》并未得到担保人B公司、C公司和何某的书面同意。那么该协议对保证人的保证责任会有何影响？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条，若债权人与债务人对主合同的履行期间做了更改而没有取得保证人书面同意的，保证人的保证期间应为原合同规定的期间。故，该案中B公司、C公司和何某应当按照原《投资咨询服务协议》的约定确定担保责任和担保期间，担保期间为从原合同届满之日起（即2017年5月11日）的六个月内。

四、若A公司涉嫌非法集资或其他刑事犯罪，该案件应当如何处理？

     此案中，据当事人茆某陈述，与他情况相似的A公司的债权人有几十人甚至上百人，因此，A公司非常有可能是以借贷名义非法向社会集资。在这种情况下，根据最高法院1999年作出的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，茆某与杨某的借款协议会被认定为无效，而A公司则涉嫌刑事犯罪。若A公司涉及刑事犯罪，则应该由A公司所在地的公安机关立案处理。若人民法院受理了此类案子， 在审理的过程中发现与经济犯罪案件有牵连，但不是同一法律关系的，则应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或者检查机关，经济纠纷案件将继续审理；如果在审理过程中发现不属于经济纠纷案件，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。同时，如果公安机关认为有经济犯罪嫌疑而人民法院已经审理了的，可以要求人民法院移送案件。

【建言献策】

    此案中，茆某与杨某可以通过以下方式主张自己的债权：

     1.茆某和杨某可以带上材料到A公司所在地的公安局向经济犯罪侦查警察报案。

     2.茆某和杨某可以到人民法院起诉A公司。

    对于茆某而言。首先，茆某可基于《投资咨询服务协议》也可以基于《分期还款协议》在诉讼期限内起诉A公司，向人民法院主张自己的债权。其次，茆某可于六个月保证期间届满前，即2017年11月11日之前向B公司、C公司以及何某的任一或全部同时主张担保责任，要求他们代为偿还A公司的欠款；也可基于《担保文书》、《保证书》向人民法院起诉B公司、C公司或者何某。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第4条的规定，人民法院可以追加借款人A公司为共同被告。对于杨某而言：杨某可基于《投资咨询服务协议》也可以基于《分期还款协议在诉讼期限内起诉A公司，向人民法院主张自己的债权。

     3.若茆某、杨某到法院起诉后，法院以A公司涉嫌刑事犯罪为由不予立案的，二人可要求法院出具不予受理裁定书，然后到公安局要求公安立案受理；同理，若二人公安局报案，公安局以案属经济纠纷为由不予受理的，二人可执公安机关的不予立案通知书至人民法院要求其立案。防止人民法院与公安机关互相推诿的情况出现。

【相关法律法规】

1.最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》：“公民与非金融机构之间的借贷属于民间借贷，只要双方意思表示真是即可认定为有效。”

2.《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”

4.《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》：企业与个人的借款只要是意思表示真实，即认定为有效。但是，具有下列情形之一的，应当认为无效：一、企业以借贷名义非法向职工集资的；二、企业以借贷名义非法向社会集资的；三、企业以借贷名义向社会公众发放贷款的；四、有其他违反法律、行政法规的行为的。

5.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。

6.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

7.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条：人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。

8.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条：“出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”

来源：华政研究生法律援助中心微信公众号