健身服务的消费者维权问题思考 

【基本案情】

当事人A系某大学学生，在B健身房办理健身卡，于2018年6月18日以书面方式同健身房签订了为期两年的健身服务合同，合同自签订后生效。2018年6月23日，健身房在未通知会员的情况下，突然停止营业，其负责人亦无法联系。当事人A及其他健身房会员的健身服务合同无法继续履行。A现欲通过法律途径维护自己的合法权益，咨询内容主要为消费者权益保护、服务型商品合同的违约情形、共同诉讼程序等相关法律问题。

【关键词】消费者权益保护  违约责任与侵权责任竞合  普通共同诉讼

【争议焦点】

1.本案是否构成对消费者的欺诈情形？

2.本案中违约责任和侵权责任的竞合，当事人应如何选择？

3.当事人如何参与普通共同诉讼？

【案情处理依据及结论】

一、经营者侵权行为的认定和责任承担

首先，根据《消费者权益保护法》第五十三条的规定，健身服务合同属于经营者以预付款方式提供商品或服务的合同，经营者未按约定提供服务除退回预付款外还应当承担预付款利息和其他合理费用。当下健身房常见运营模式里，一次性办理的健身卡常有多个月甚至多年的承诺服务周期，销售价格多可达几万元人民币之巨。由于经营者不能履约或消费者维权要求退回预付款都可能需要较长的时间周期，该段时间中，预付款所产生的利息在法律规定中也有合理的请求权依据。A办理健身卡后，享受健身卡服务时间不足五天，可主张未按照约定提供服务的B健身房退回预付款及承担预付款的利息，同时须支付消费者所支出的合理费用。

其次，依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，消费者可向有欺诈行为的经营者要求增加赔偿其受到的损失。根据最高法颁布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条的规定，民事欺诈行为构成要件如下：第一，一方实施了故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为；第二，该行为使对方作出了错误的意思表示；第三，两要件欺诈行为与对方错误意思表示间存在因果关系，这种错误意思表示致使意思表示人遭受一定的损失。另有江苏省高级人民法院发布典型案例的意见：商家与顾客签订长期合同，后不再履行是否构成欺诈的关键在于签订长期合同时商家是否具有欺诈的故意。

B健身房在6月23日突然停止营业，6月18日却仍向A进行健身服务的宣传和推销，并与之签订合同办理长期健身卡，合同约定以预付款的方式提供长期健身服务。一方面，经营者与消费者签订合同和突然停止履约之间时间间隔过短；另一方面，经营者在突然停止营业后，存在无法联系，且既不证明其继续履行合同能力亦不主动协商承担违约责任等事实。综合本案事实，可以认定健身房属于明知合同给付义务难以得到履行仍然与消费者签订合同的情形，在签订合同时违反了诚实信用的先合同义务，构成对消费者的欺诈行为。A可向经营者主张惩罚性损害赔偿，增加赔偿的金额为其所购买的健身服务价格的三倍（500元以上）。

综合以上两点对本案中法律事实的分析，当事人A若提起侵权之诉，可主张经营者退回健身服务合同的预付款项及其相应利息，以及增加所购买的健身服务价格的三倍金额的损失赔偿。

二、违约责任与侵权责任的竞合情形下当事人应如何选择？

（一）侵权责任和违约责任不同之处

（二）侵权责任和违约责任竞合的情形

    违约责任与侵权责任竞合现象一般发生在有偿合同关系中，同一法律事实中二者交叉，构成违约责任与侵权责任的竞合。两种责任竞合的构成要件主要有如下几点：第一，符合违约责任和构成要件的行为应当为相同当事人之间的同一法律行为；第二，当事人之间作为基础的合同关系合法有效；第三，两种责任的内容或请求权针对的给付应当是同一的。

（三）竞合关系选择时应遵循的规则

首先，当事人只能在违约责任和侵权责任中选择其中一个请求权提起诉讼，不能同时选择两个请求权。一旦当事人选定行使某个请求权后，就不能再行使另一个请求权。即便被选择的请求权最终未能实现，也不能通过行使另一个请求权再行提起诉讼或上诉。

从诉讼主体看，此处的竞合是指相同的民事主体之间同时出现了违约和侵权关系，如果是基于同一法律事实，与一方是合同关系，与另一方是侵权关系。这种情况则不属于此处的竞合关系。

诉讼实践中值得注意的是，就选择时间而言，当事人应在起诉时选择自己主张的选择权基础，同时确定诉讼案由。选择的变更只能在开庭前，根据相关法律规定，一般的纠纷可以在一审辩论终结前，变更诉讼请求。但是基于责任竞合的情形，则是在一审开庭前，因为涉及到管辖权的问题。若开庭后提出变更则导致实质审理无效。

此外，侵权责任与违约责任竞合情形下当事人如何选择可以根据当事人订立合同时的约定。据上海市高级人民法院2017年度发布的消费者诉讼维权十大典型案例的判决情况，当事人可以在事先的合同中约定竞合时，发生争议适用侵权或者违约的某一种。

（四）诉讼实践中消费者选择主张的考量因素

1.法律法规的特殊规定

违约之诉多规定于《合同法》这一旨在规制平等民事主体法律关系中发挥基础性作用的法律中，而《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等其他相关法律法规，对侵权责任有着更具针对性和保护性的规定。即使是给付内容种类相同的损害赔偿责任，也有损害赔偿类别、责任承担大小、诉权保护程度上的区别。在违约和侵权竞合时，原告方选择特殊性法律为依据，是为消费者最大程度维护自身权益，也为配合法律规制维护市场交易秩序。

2.举证责任的方向和难度

违约责任的归责适用严格责任原则，消费者只要对作为法律关系基础的合同关系以及客观违约情况举证，相对来说，消费者的举证责任较轻。其不足之处在于，类似本案的情况中，消费者往往是与经营者代理人或代表人达成合同，最终只能向组织形式的经营者提起违约之诉。这对于再追及责任至自然人以切实保障原告利益，在实践中往往存在繁琐的调查和举证环节。

经营者侵权责任的归责适用过错责任原则，要求当事人对损害事实、行为人过错、行为人行为、行为与损害结果之间的因果关系举证。相对而言，消费者的举证责任较重。但侵权责任的主张可以突破合同相对性，可以及时有效地保护原告权利。

3.管辖地

当事人主张违约责任的请求基础是合同纠纷，合同纠纷的管辖地为被告所在地或合同履行地。关于“合同履行地”的确定规则，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定，履行义务一方所在地为合同履行地，且当事人可以约定管辖。而根据《民事诉讼法》规定，侵权责任纠纷的管辖地为被告住所地或侵权行为地，且不能约定管辖。

因此，违约之诉的诉讼管辖地选择范围大于侵权之诉。而诉讼管辖地的选择对当事人诉讼成本、异地起诉风险和案件执行阶段发展都有重要影响，当事人应根据自身情况出发进行考量。

4.诉讼时效

违约之诉适用一般的诉讼时效，根据《民法总则》规定自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起算为三年。而根据侵权损害赔偿的诉讼时效存在特殊规定，如身体受到伤害要求赔偿的以及出售质量不合格商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或者被损毁的违约的诉讼时效为一年。较长的有效诉讼时效是对消费者诉讼权利保护的体现。

（四）本案处理结论

    综合以上分析，本案中，当事人A面对侵权责任和违约责任竞合的情形，主要可从如下几点考虑：首先A为长宁区高校学生，B健身房和合同签订及履行地点也在长宁区，在上海市长宁区基层人民法院起诉更为有利；其次，A提起侵权之诉可以主张预付款利息和三倍的惩罚性损害赔偿，赔偿金额上多于提起违约之诉仅能根据填平规则主张相应损害赔偿；再次，本案有合法有效书面合同、双方当事人聊天记录、健身房其他会员证明、健身房突然停业并失去联系证明等证据，当事人A在侵权责任构成要件的举证方面不具明显难度。因此，我们建议当事人A选择提起侵权之诉更为合适。

三、当事人如何参与普通共同诉讼？

（一）普通共同诉讼

根据《民事诉讼法》规定，普通共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的是同—种类，人民法院将其合并审理的诉讼。其中“诉讼标的是同一种类”的含义为：各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系性质相同，即他们所具有的实体权利或义务属于同一种类。

不同于在必要共同诉讼中，法院有义务采取程序手段追加同一法律关系中未明确放弃实体权利的当事人。普通共同诉讼并非强制性规定，对案件的审理结果无决定性影响，适用与否往往和各法院的案件考核标准也不相挂钩，一般不易引起裁判者重视，故在该领域的司法实务中存在的问题也相对较多。当事人会面对诉讼前不被通知、诉讼中难以参与、诉讼后不能较快执行等冗杂的流程性问题。

本案实际上也是日常生活中发生较多的，一个商家提供的服务产生问题，多个消费者需要通过诉讼途径维权，诉讼标的属同一种类但非同一法律关系，在诉讼程序、证据证明等方面都有极大重合性。法院合并审理可以节约司法资源、提高司法效率；另对当事人而言，有利于他们集中诉讼、减少诉讼成本、保障实体权利。

（二）普通共同诉讼程序在实践中体现

根据《民事诉讼法》规定，首先，对于普通共同诉讼，人民法院对是否发出通知权利人登记权利的公告有自主选择的余地。公告本身同时也是个在具体实践中，程序意义大于实际意义的公示通知行为。这就可能导致有普通共同诉讼人无法收到通知，只能在事后知晓，另行提起诉讼。

其次，因诉讼标的仅属于同一种类，不是必要共同诉讼的诉讼标的，当事人可单独自行提起诉讼也可推选代表人进行诉讼。代表人诉讼行为对当事人是否生效要依据当事人是否同意的意思表示。但这样的制度设计虽是出于诉讼成本考虑，却往往将诉讼环节过于简化，不关注各个共同诉讼人法律关系特殊性。

再次，对于因法院未公告或公告未能有效通知到当事人，法律规定未在诉讼时效期间提起诉讼的，适用对参加登记的全体权利人做出的判决、裁定。由于程序性事由规定的不完全，出于各种客观情况无法适时参与共同诉讼的当事人，被迫接受诉讼结果约束，其选任代表人、变更放弃诉讼请求、自我代表等诉讼权利都得不到保障，这对他们的实体性权利也产生了影响。

本案中，当事人A就属于没有参与健身会员集体维权的“落单”当事人，其他健身会员在法院提起的共同诉讼已被法院立案受理并完成推选共同诉讼代表人等程序，即将开庭。而A只能凭借自行收集的证据，到法律援助中心咨询自行起诉事宜。若不能寻求适当的法律帮助，其在诉讼时效内的合法权利未必能得到充分主张。

【建言献策】

总结上述对案件具体情况的分析，和法律规定在实践中的适用利弊，我们为当事人通过诉讼途径解决问题提出了如下建议：

诉讼程序方面，当事人A可在上海市长宁区基层人民法院另行提起诉讼，法院立案后会综合考虑与原有共同诉讼案件合并审理或单独审理。当事人可向法院举证提交的证据材料主要有：健身服务合同、与健身房工作人员的沟通聊天记录、健身房突然停业至今的现场证明。

实体权利主张方面，当事人A可主张B健身房承担侵权损害赔偿责任，可主张退回健身服务的预付款项及相应利息，并主张健身服务销售价格三倍的惩罚性赔偿，另要求其承担全部诉讼费用。

【相关法条】

1. 《中华人民共和国消费者权益保护法》第53条：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”

2. 《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”

3. 《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”

4. 《中华人民共和国合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

5. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第30条：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”

6. 《中华人民共和国民事诉讼法》第23条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”

7. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第18条：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。 被16775篇案例引用合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”

8. 《中华人民共和国民事诉讼法》第28条：“由侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。”

9. 《中华人民共和国民法总则》第188条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 ”

10. 《中华人民共和国民事诉讼法》第52条：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”

11. 《中华人民共和国民事诉讼法》第54条：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”

来源：华政研究生法律援助中心公众号